Direito Contra-Ordenacional: Repensar e reformar, ou ir remendando à medida das broncas mediáticas que vão acontecendo?

Este artigo põe o dedo na ferida, entenda-se, no problema central do estado a que chegou o Direito Contra-Ordenacional (DCO) português. É isto, sem tirar nem pôr.

Mas será que alguém se atreve a repensar e reformar o DCO de alto a baixo, eventualmente autonomizando uma nova categoria de infrações a meio caminho entre ele e o Direito Penal? No fundo, «purificando» o próprio DCO, reservando-o para as infrações mais simples, a que a sua vertente processual se mostra mais adequada? Ou, em alternativa, criando, no interior do regime geral e dos diversos regimes setoriais do DCO, formas processuais efetivamente diferenciadas e adequadas em função da natureza e gravidade das infrações?

Quando li este programa, ainda tive alguma esperança de que seria desta. Parece que me enganei. Por aquilo que se vai lendo e ouvindo, é mais provável que se siga o caminho habitual: remendar à medida de cada bronca que mereça cobertura mediática.     

O tribunal e a amiga

O Direito Contra-Ordenacional português, substantivo e processual, põe à prova a paciência de qualquer jurista que nele pretenda encontrar alguma coerência interna, que meta ombros à tarefa de nele procurar algo que possa assemelhar-se a um sistema, ainda que incipiente.

A relativa juventude deste ramo do Direito em Portugal não constitui justificação para o estado, não digo caótico, mas a caminhar para lá em passo acelerado, a que o mesmo chegou. A fonte do problema não é tanto a escassez de elaboração doutrinária (embora, indirectamente, também passe por aí), mas a profusão de legislação com normas pouco pensadas e mal formuladas, com lacunas indesejáveis e, pior que tudo, sem qualquer preocupação de harmonização sistemática.

Em si mesmo, o Regime Geral das Contra-Ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10) contém um sem-número de exemplos de tudo aquilo que acabo de referir. Quando cotejamos as suas normas com as suas homólogas constantes das numerosas leis-quadro sectoriais que à sua roda têm nascido como cogumelos, nem se fala.

Não é, assim, de estranhar que, a cada passo, nos deparemos com dificuldades e, consequentemente, com doutrina (pouca) e jurisprudência para todos os gostos.

Uma questão fundamental – nomeadamente porque pode ter implicações processuais importantes – que tem sido pouco abordada entre nós é a do estatuto da autoridade administrativa na fase judicial do processo contra-ordenacional.

Uma das teorias propostas é a de que a autoridade administrativa é, naquela fase, uma «amiga do tribunal» (amicus curiae ou, em versão britânica, friend of the court).

Não tenho qualquer preconceito em relação às autoridades administrativas em processo contra-ordenacional. São aquilo que são, como tudo na vida. Na sua maioria, são dependentes (em medida variável) do poder executivo estadual, logo acabam por ser aquilo que este determina que elas sejam em cada momento. Muitas delas são autarquias locais, logo também actuando segundo critérios que, de jurídico, podem ter pouco.

Tenho é as minhas dúvidas sobre se os tribunais devem ter amigas destas. Tendo como certo que os tribunais devem evitar más companhias e, pior ainda, amigas da onça, parece-me que aquela «tese da amizade» tem de ser posta à prova. Considerando, por um lado, o quadro normativo relevante e, por outro, aquilo que é, na realidade, a actuação das autoridades administrativas em Portugal, fará algum sentido a «tese da amizade», em qualquer das suas formulações? 

Dano morte (5)

Vamos lá desenvolver um pouco mais a ideia, aqui deixada, de que um ponto de referência útil para a fixação da indemnização pelo dano morte é o montante das coimas estabelecidas pelo Direito Contra-Ordenacional. Mais não seja, poderá este ponto de referência ajudar a quebrar as barreiras psicológicas que parecem subsistir quando se trata de quantificar a indemnização pelo dano morte, bem como, aliás, por outros danos não patrimoniais.

Atentemos, por exemplo, no disposto no n.º 4 do artigo 22.º da Lei-Quadro das Contra-Ordenações Ambientais, aprovada pela Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 89/2009, de 31 de Agosto:

4 – Às contra-ordenações muito graves correspondem as seguintes coimas:

a) Se praticadas por pessoas singulares, de € 20.000 a € 30.000 em caso de negligência e de € 30.000 a € 37.500 em caso de dolo;

b) Se praticadas por pessoas colectivas, de € 38.500 a € 70.000 em caso de negligência e de € 200.000 a € 2.500.000 em caso de dolo.

Sublinho: pela prática de uma contra-ordenação ambiental muito grave, uma pessoa colectiva pode ser condenada numa coima cujo máximo é de € 2.500.000, ou seja, mais de 31 vezes o valor mais «generoso» que a jurisprudência vem atribuindo pelo dano morte.

Ao percorrer a cada vez mais vasta legislação que estabelece coimas, os exemplos de montantes elevados, normalmente da ordem, pelo menos, das dezenas de milhares de euros, multiplicam-se. Veja-se, desde logo, a título de exemplo, o artigo 17.º da Lei-Quadro das Contra-Ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).

Analisemos, agora, o problema do ponto de vista do agente/responsável. Imaginemos uma sociedade comercial que desenvolve uma actividade sujeita a normas cuja infracção constitua contra-ordenação e que, concomitantemente, envolva riscos para a vida de pessoas, sejam seus trabalhadores ou terceiros.

Fará, à partida, algum sentido que a indemnização a pagar pela morte de uma pessoa se traduza numa quantia insignificante em relação aos montantes das coimas a que a entidade em causa pode estar sujeita? Do ponto de vista preventivo (finalidade que não é estranha também à responsabilidade civil), fará sentido tal disparidade? Fará sentido que alguém (entenda-se, um gestor da nova vaga, para quem o bem e o mal, o melhor e o pior, sejam mera função da respectiva expressão pecuniária) pense que poderá sair muitíssimo mais barato à referida sociedade que um seu trabalhador sofra um acidente de trabalho mortal que ser «apanhada» num processo contra-ordenacional? Poderá, no fundo, dizer-se que há alguma justiça se isso acontecer?

Agora do ponto de vista de quem julga: poderá um juiz, após confirmar uma decisão administrativa que tenha condenado numa coima de € 2.500.000 o autor de uma contra-ordenação ambiental, atribuir uma indemnização de € 50.000, € 60.000, € 70.000, € 80.000 pelo dano morte sem que, em algum momento, ponha em causa aquilo que anda a fazer?

Se isso acontecer – e acontece efectivamente – numa ordem jurídica em que o valor da vida humana suplanta, em muito, o mero interesse geral de punir comportamentos violadores de normas de Direito Contra-Ordenacional, algo estará, parece-me, profundamente errado.

É claro que sempre se poderá encontrar aconchego intelectual em meia dúzia de doutíssimos manuais de Direito e em duas dúzias de citações dos autores alemães que têm aliviado alguns dos nossos da ingrata tarefa de pensarem pelas suas próprias cabeças, correndo os inerentes riscos, e de terem em conta a realidade portuguesa, que provavelmente nem sequer conhecem. Fraco consolo, porém. Por muitos argumentos de natureza formal que ali se encontrem, a questão substancial permanecerá.

Por tudo isto e concluindo, parece-me haver alguma incoerência em se considerar que um montante de € 80.000 é equitativo (já nem falo do de € 50.000…) quando se trata de indemnizar o dano morte. Parece-me haver boas razões para quebrar essa barreira, como outras o foram anteriormente.

Dano morte (4)

Não obstante a já apontada evolução jurisprudencial no sentido do aumento do valor da indemnização pelo dano morte, acredito que ainda não se chegou ao fim desse caminho, isto é, que o valor de € 80.000 ainda poderá ser excessivamente modesto quando está em causa a perda de uma vida humana. Numa ordem jurídica que coloca a vida humana como bem jurídico supremo, avaliar esse bem, em sede de cálculo da indemnização, em apenas € 80.000, ainda poderá ser pouco.

Dir-se-á, em contrário, que, não tendo a vida humana preço, a continuarmos a trilhar este caminho, não mais pararemos, pois o mesmo não tem fim.

Não é assim.

Neste domínio, como noutros em que a busca da solução jurídica do caso concreto assente num juízo de equidade (artigo 496.º, n.º 3, do Código Civil), não podemos deixar de procurar pontos de referência normativos que possam ser considerados aceitáveis. Só a consideração desses pontos de referência, caso existam, permitirá transcender o puro subjectivismo de cada juiz, ainda que balizado pela prática jurisprudencial, e encontrar uma solução que se harmonize com opções do próprio legislador noutros domínios, ainda que aparentemente distantes do instituto da responsabilidade civil extra-obrigacional.

Um ponto de referência que me parece útil é o montante das sanções em quantia (e não em dias, como acontece, no Direito Penal, com a pena de multa) que a lei estabelece no domínio do Direito Contra-Ordenacional. Aí transparece o critério da própria lei no que toca ao valor do dinheiro em função de outros bens jurídicos.

Não ignoro que o instituto da responsabilidade civil tem uma finalidade fundamentalmente (embora não exclusivamente, saliento) de ressarcimento do prejuízo sofrido pelo lesado, ao passo que o Direito Contra-Ordenacional possui uma finalidade sancionatória. Ainda assim, invocar esta diferença para afastar liminarmente o recurso àquele critério para o restrito fim que agora tenho em vista poderá ser um argumento tentadoramente fácil, mas improcedente. Ao apelar ao Direito Contra-Ordenacional, procuro fundamentalmente indagar o que é «muito dinheiro», «pouco dinheiro», ou «a quantia justa» para o legislador. Ou, se quisermos, o valor que este último dá a cada euro, se bem que noutro ponto da ordem jurídica. O que, parece-me, faz sentido e abrirá caminho para decisões mais justas, que é aquilo que se pretende no Direito.

O dever de fundamentação da decisão administrativa condenatória em Processo Contra-Ordenacional (2)

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O sumário do artigo que referi na mensagem anterior é o seguinte:

«A incipiente elaboração doutrinal sobre o Direito Contra-Ordenacional português tem aberto o caminho a alguns equívocos sobre a essência deste ramo do Direito, com indesejáveis repercussões na sua vertente processual.

Nesta linha, tem vindo a prevalecer, nomeadamente ao nível da jurisprudência dos tribunais de segunda instância, uma orientação que menoriza o Direito Contra-Ordenacional, tanto ao nível substantivo como adjectivo, contemporizando com más práticas de muitas autoridades administrativas na fase administrativa do processo.

Neste artigo, dirigido à problemática da fundamentação da decisão administrativa condenatória mas que inevitavelmente envolve questões essenciais do Direito Contra-Ordenacional, procura-se identificar os principais argumentos em que assenta aquela linha de pensamento e refutá-los para, no terreno assim desbravado, propor uma interpretação do n.º 1 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, sustentável à luz das regras da boa hermenêutica jurídica e das exigências decorrentes da própria ideia de Estado de Direito Democrático.»

A doutrina e a jurisprudência referenciadas estão AQUI e AQUI.

 

O dever de fundamentação da decisão administrativa condenatória em Processo Contra-Ordenacional (1)

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Nos últimos tempos de docência no Centro de Estudos Judiciários dediquei-me a escrever um artigo sobre Direito Contra-Ordenacional, jurisdição que ali leccionei a par da de Direito Penal e Direito Processual Penal e pela qual tinha – como sempre tive durante os anos em que, nos tribunais, trabalhei com aquele ramo de Direito Sancionatório – uma afeição muito especial. Terminei-o no final de 2010, já de volta às minhas funções no Círculo Judicial de Beja. A sua publicação ocorreu recentemente, no n.º 14 da Revista do CEJ.

O título é «O dever de fundamentação da decisão administrativa condenatória em Processo Contra-Ordenacional».

Logo de entrada, digo ao que venho. Assim:

1. O problema:

O artigo 58.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO) estabelece os requisitos formais da decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa em processo contra-ordenacional. Apesar da sua aparente clareza, o n.º 1 deste artigo tem sido objecto das interpretações mais díspares por parte da jurisprudência, assim dando, naturalmente, origem a decisões muito diferentes entre si. Com efeito, encontramos, de um lado, jurisprudência que, baseada numa interpretação minimalista daqueles requisitos, considera formalmente válidas decisões administrativas condenatórias que dificilmente alcançam um limiar mínimo de compreensibilidade pelos seus destinatários; no extremo oposto, encontramos jurisprudência que entende os requisitos formais prescritos pelo n.º 1 do artigo 58.º do RGCO de modo rigoroso, daí resultando o reconhecimento, em alguns aspectos, de semelhanças com aqueles que os artigos 374.º e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP) exigem para a sentença penal. 

Têm sido convocados para esta discussão alguns argumentos que me parece deverem ser afastados. Analisá-los-ei em seguida, não sem antes realçar que alguns deles se sobrepõem parcialmente, vindo, normalmente, invocados em conjunto. Concluída essa tarefa, ficará desbravado o caminho para a interpretação que considero correcta.

Caos sancionatório português

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Transcrevo um trecho importante do Programa do Governo para a Justiça:

«Para além da tipificação excessiva de crimes, de leis avulsas e do excessivo número de alterações ao Código Penal de 1982, assinala-se ainda o excesso de contra-ordenações e a falta de proporcionalidade interna. Falta um critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão – designadamente o critério de que a pena pelo ilícito sempre deve ser proporcional à gravidade do acto praticado e ao benefício indevidamente recebido.

Para além da ausência de critérios de justiça e de proporcionalidade na fixação das penas e das coimas, o excesso de leis penais e contra-ordenacionais tem um resultado perverso na boa organização da vida social.»

A redacção é algo confusa, mas há aqui 3 aspectos importantes:

1.º – O simples facto de se ter descrito o estado actual dos nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional nestes termos já é muito positivo. Encarar a realidade de frente, sem subterfúgios ou pseudo-fundamentações alegadamente jurídicas para aquilo que não tem fundamentação racional possível, como se o Direito pudesse divorciar-se da vida real e do bom senso continuando a sê-lo, é extremamente meritório, mais não seja porque o realismo caíra em desuso nos últimos anos.

2.º – Assume-se o objectivo de harmonizar aqueles dois ramos de Direito Sancionatório, internamente e entre si, à luz do princípio da proporcionalidade, em busca do referido «critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão». Eu diria que, das inúmeras tarefas que se colocam a quem pretenda pôr alguma ordem na nossa Ordem Jurídica, esta deveria constituir uma das prioritárias, precisamente porque contende com aquilo que há de mais importante no Direito: o ideal de Justiça, o tratar de forma igual aquilo que é igual e de forma diferente aquilo que é diferente, na medida da diferença.

3.º – Assume-se também o objectivo de, por forma que não se explicita, resolver o problema do «excesso de leis penais e contra-ordenacionais», problema que assume uma dimensão muitíssimo maior no Direito Contra-Ordenacional.

Trata-se de uma tarefa complicada, disso não haja dúvidas. Pôr alguma ordem no caos em que, diploma após diploma, alteração após alteração, rectificação após rectificação, se tornaram os nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional, será tudo menos fácil. Apesar da urgência, oxalá não haja pressa. Quando se trata de legislar, as pressas dão normalmente nisto.

Direito Contra-Ordenacional da crise

Uma das consequências mais temíveis da gravíssima crise financeira a que fomos conduzidos é o desespero.

Não estou a falar do desespero das famílias que já nem para dar de comer aos seus filhos têm dinheiro, ou que estão em contagem decrescente para ficarem sem a sua casa porque deixaram de poder pagar a prestação do empréstimo bancário, ou sequer dos desgraçados que já nem casa e família têm. Esse está instalado e ainda agora vai no adro a procissão dos sacrifícios que o povo terá de suportar por anos e anos de má gestão dos recursos públicos.

Estou a falar do desespero do Estado e demais entidades públicas.

Sem dinheiro nem crédito nos mercados financeiros e com as receitas dos impostos em trajectória descendente e uma despesa que não pára de aumentar por mais «engenharia financeira» (dantes, chamava-se-lhe, simplesmente, aldrabice) que se faça para ir mascarando o descalabro, parece ir valendo tudo para o Estado e restantes entidades públicas sugarem o que resta dos recursos dos agentes económicos e das famílias.

Neste cenário, agrava-se o risco de o Direito Contra-Ordenacional ser usado, não com a finalidade sancionatória que lhe é própria, mas como meio de obtenção de receitas públicas.

O fenómeno não é novo. Já em 1997, MANUEL FERREIRA ANTUNES, em Reflexões sobre o Direito Contra-Ordenacional, SPB Editores, página 22, chamava a atenção para a «ressonância económica» do ilícito contra-ordenacional.

Mais recentemente, voltou a chamar a atenção para o problema RAUL SOARES DA VEIGA, em Legalidade e Oportunidade no Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras, artigo inserido na obra Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras, páginas 139 e seguintes.

Em tempo de crise financeira como há décadas Portugal não via, este problema ganha particular acuidade.

A proliferação, quer de novos tipos contra-ordenacionais, quer de novos deveres cuja violação preenche tipos já existentes, bem como o permanente aumento das molduras das coimas, que frequentemente atingem valores que violam qualquer ideia de proporcionalidade, confirmam o risco de subversão da finalidade daquele ramo de Direito Sancionatório.

As implicações do fenómeno são várias. A primeira e mais perigosa delas é a de as autoridades administrativas decidirem e os seus agentes actuarem cada vez mais, não em função de critérios de objectividade e justiça, mas movidos exclusivamente pela sofreguidão de obter receitas. Aqui e ali, vão-se ouvindo queixas de que isso já está a acontecer.

A confirmar-se esta tendência, é a própria subsistência do Direito Contra-Ordenacional que terá de ser posta em causa. Então, a Administração Pública terá deixado de merecer a confiança em que assentou a transferência de poderes sancionatórios operada pela introdução daquele ramo do Direito em Portugal e acabará por ter de ser dada razão àqueles que, em devido tempo, em relação a ele manifestaram cepticismo.

Processo contra-ordenacional equitativo

É curioso que, numa mesma ordem jurídica, coexistam um Direito Processual Penal em vários aspectos ultra-garantista (a começar pela profusão de proibições de prova, algumas das quais sem fundamento razoável) e um Direito Contra-Ordenacional onde, sem exagero, o Estado de Direito fica frequentemente à porta, sobretudo na fase administrativa. Isto com o beneplácito de boa parte da jurisprudência nacional, verdade seja dita. No dia em que o Estado Português começar a ser demandado e, muito provavelmente, condenado, pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por violação das garantias dos arguidos em processo contra-ordenacional, talvez as coisas comecem a mudar, no sentido de este último passar a ser levado a sério. A propósito, convém lembrar que o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que consagra o direito a um processo equitativo, se aplica ao processo contra-ordenacional, conforme jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – veja-se o célebre acórdão proferido por este tribunal no caso Öztürk vs. Alemanha, em 21.02.1984.