Anátema

«Mais complexo, porque mais subtil, é o problema a que somos conduzidos pela anatematização do interlocutor.

O fenómeno tem início no quadro político e inscreve-se no quadro do crescimento dos movimentos radicais de esquerda. Conforme explica Alexandre Franco de Sá, se o inimigo político de que falava Schmitt era um hostis e não um inimicus, não precisando de ser “moralmente mau, nem esteticamente feio” (…), para o populismo de esquerda conceptualizado por Mouffe, a única posição moralmente aceitável é uma posição de esquerda, podendo a direita existir na medida em que seja uma “direita de esquerda, no sentido de uma direita legitimada, tolerada e reconhecida pela esquerda nos termos da própria esquerda” (…). Pressupõe-se uma superioridade moral e intelectual da esquerda que, no fundo, dita os requisitos de legitimação para se participar no debate público, condenando todos os outros, que não aceitem aqueles termos, à indigência, pela demonização e a anatematização. Ora, o jornalismo, fruto da hegemonia cultural a que se assiste, na senda da proposta gramsciana, acaba por ser veículo privilegiado desta estratégia, caricaturando os oponentes e silenciando-os, pelo não cumprimento das regras do contraditório.

Este fenómeno, que começou nos media mainstream, acabou por extravasá-lo, contaminando o mundo digital e determinando uma política de cancelamento, em nome de um politicamente correto que hegemonicamente se cultiva.

A anatematização a que se alude pode, na verdade, configurar-se como um comportamento ilícito. Dependendo dos termos da diabolização, poderemos deparar-nos com a violação do direito à honra; noutras situações, pelo esvaziamento conceptual dos termos utilizados, tal lesão não se verificará, restando uma eventual lesão do direito à liberdade de expressão e de participação cívica. Em casos mais extremos, que, ultrapassando o domínio jornalístico ou das redes sociais, fazem com que o sujeito se confronte com comportamentos discriminatórios ou seja vítima da chamada cultura do cancelamento (v.g., as hipóteses em que um sujeito é afastado do exercício da sua atividade profissional porque, com base em dados fundados, profere uma opinião legítima, embora contrária ao pensamento hegemónico), podemos aventar a eventual violação de outros direitos, como o direito à igualdade ou inclusivamente o direito à liberdade académica ou o direito à liberdade de exercício de uma atividade profissional.

Consoante as especificidades do caso, esta ilicitude pode alicerçar uma pretensão indemnizatória (para o que será necessário verificar-se culpa, provarem-se os danos e resolver-se o problema da imputação objetiva), do mesmo modo que pode justificar que se lance mão de determinadas providências tendentes a atenuar ou a evitar a lesão.

Do ponto de vista coletivo, gera, como consequência, a radicalização do discurso e a impossibilidade de um verdadeiro diálogo, constituindo um perigo para a própria sociedade democrática, sem que, contudo, tal seja suficiente para agir no plano do direito privado.

Refira-se, in fine, que a estratégia de demonização, de antagonismo silenciador e anatematizante extrapola o contexto político, contaminando-se a outros domínios da vida societária, de tal sorte que se pode já diagnosticar uma grave patologia no mundo hodierno.»

MAFALDA MIRANDA BARBOSA, A Ilicitude do Anátema, Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 4 – 2022, páginas 47-48.

Dano morte (6)

Ainda a propósito do dano morte, deixo uma última observação, esta sobre o argumento da «cautela», da «prudência» ou da «moderação» na fixação da indemnização, frequentemente invocado em sede de fixação da indemnização por danos não patrimoniais.

Historicamente, este argumento apenas constituiu um perverso travão à atribuição de indemnizações justas aos lesados. Basta revisitar algumas decisões judiciais de há 30 anos atrás, daquelas que fixavam indemnizações por danos não patrimoniais em valores que hoje, mesmo com a correcção monetária, nos parecem ridículos. Lá encontramos, de vez em quando, o amparo na tal «cautela», «prudência» e «moderação».

Porém, neste contexto, os termos «cautela», «prudência» e «moderação» são enganadores e, logo, inapropriados. Se uma indemnização é excessivamente modesta, não se trata de cautela, prudência, moderação ou ideia aparentada, mas, pura e simplesmente, de beneficiar o lesante, ou quem responde no lugar deste, em prejuízo do lesado. É disto que se trata no domínio da responsabilidade civil. Funciona aqui a ideia dos vasos comunicantes: dar menos a uma parte é enriquecer injustamente a outra. Nesta equação, a tradição tem sido beneficiar o infractor em detrimento da vítima, por razões que não consigo descortinar. Há que mudar rapidamente e sem hesitações, é a minha opinião.

Dano morte (5)

Vamos lá desenvolver um pouco mais a ideia, aqui deixada, de que um ponto de referência útil para a fixação da indemnização pelo dano morte é o montante das coimas estabelecidas pelo Direito Contra-Ordenacional. Mais não seja, poderá este ponto de referência ajudar a quebrar as barreiras psicológicas que parecem subsistir quando se trata de quantificar a indemnização pelo dano morte, bem como, aliás, por outros danos não patrimoniais.

Atentemos, por exemplo, no disposto no n.º 4 do artigo 22.º da Lei-Quadro das Contra-Ordenações Ambientais, aprovada pela Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 89/2009, de 31 de Agosto:

4 – Às contra-ordenações muito graves correspondem as seguintes coimas:

a) Se praticadas por pessoas singulares, de € 20.000 a € 30.000 em caso de negligência e de € 30.000 a € 37.500 em caso de dolo;

b) Se praticadas por pessoas colectivas, de € 38.500 a € 70.000 em caso de negligência e de € 200.000 a € 2.500.000 em caso de dolo.

Sublinho: pela prática de uma contra-ordenação ambiental muito grave, uma pessoa colectiva pode ser condenada numa coima cujo máximo é de € 2.500.000, ou seja, mais de 31 vezes o valor mais «generoso» que a jurisprudência vem atribuindo pelo dano morte.

Ao percorrer a cada vez mais vasta legislação que estabelece coimas, os exemplos de montantes elevados, normalmente da ordem, pelo menos, das dezenas de milhares de euros, multiplicam-se. Veja-se, desde logo, a título de exemplo, o artigo 17.º da Lei-Quadro das Contra-Ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).

Analisemos, agora, o problema do ponto de vista do agente/responsável. Imaginemos uma sociedade comercial que desenvolve uma actividade sujeita a normas cuja infracção constitua contra-ordenação e que, concomitantemente, envolva riscos para a vida de pessoas, sejam seus trabalhadores ou terceiros.

Fará, à partida, algum sentido que a indemnização a pagar pela morte de uma pessoa se traduza numa quantia insignificante em relação aos montantes das coimas a que a entidade em causa pode estar sujeita? Do ponto de vista preventivo (finalidade que não é estranha também à responsabilidade civil), fará sentido tal disparidade? Fará sentido que alguém (entenda-se, um gestor da nova vaga, para quem o bem e o mal, o melhor e o pior, sejam mera função da respectiva expressão pecuniária) pense que poderá sair muitíssimo mais barato à referida sociedade que um seu trabalhador sofra um acidente de trabalho mortal que ser «apanhada» num processo contra-ordenacional? Poderá, no fundo, dizer-se que há alguma justiça se isso acontecer?

Agora do ponto de vista de quem julga: poderá um juiz, após confirmar uma decisão administrativa que tenha condenado numa coima de € 2.500.000 o autor de uma contra-ordenação ambiental, atribuir uma indemnização de € 50.000, € 60.000, € 70.000, € 80.000 pelo dano morte sem que, em algum momento, ponha em causa aquilo que anda a fazer?

Se isso acontecer – e acontece efectivamente – numa ordem jurídica em que o valor da vida humana suplanta, em muito, o mero interesse geral de punir comportamentos violadores de normas de Direito Contra-Ordenacional, algo estará, parece-me, profundamente errado.

É claro que sempre se poderá encontrar aconchego intelectual em meia dúzia de doutíssimos manuais de Direito e em duas dúzias de citações dos autores alemães que têm aliviado alguns dos nossos da ingrata tarefa de pensarem pelas suas próprias cabeças, correndo os inerentes riscos, e de terem em conta a realidade portuguesa, que provavelmente nem sequer conhecem. Fraco consolo, porém. Por muitos argumentos de natureza formal que ali se encontrem, a questão substancial permanecerá.

Por tudo isto e concluindo, parece-me haver alguma incoerência em se considerar que um montante de € 80.000 é equitativo (já nem falo do de € 50.000…) quando se trata de indemnizar o dano morte. Parece-me haver boas razões para quebrar essa barreira, como outras o foram anteriormente.

Dano morte (4)

Não obstante a já apontada evolução jurisprudencial no sentido do aumento do valor da indemnização pelo dano morte, acredito que ainda não se chegou ao fim desse caminho, isto é, que o valor de € 80.000 ainda poderá ser excessivamente modesto quando está em causa a perda de uma vida humana. Numa ordem jurídica que coloca a vida humana como bem jurídico supremo, avaliar esse bem, em sede de cálculo da indemnização, em apenas € 80.000, ainda poderá ser pouco.

Dir-se-á, em contrário, que, não tendo a vida humana preço, a continuarmos a trilhar este caminho, não mais pararemos, pois o mesmo não tem fim.

Não é assim.

Neste domínio, como noutros em que a busca da solução jurídica do caso concreto assente num juízo de equidade (artigo 496.º, n.º 3, do Código Civil), não podemos deixar de procurar pontos de referência normativos que possam ser considerados aceitáveis. Só a consideração desses pontos de referência, caso existam, permitirá transcender o puro subjectivismo de cada juiz, ainda que balizado pela prática jurisprudencial, e encontrar uma solução que se harmonize com opções do próprio legislador noutros domínios, ainda que aparentemente distantes do instituto da responsabilidade civil extra-obrigacional.

Um ponto de referência que me parece útil é o montante das sanções em quantia (e não em dias, como acontece, no Direito Penal, com a pena de multa) que a lei estabelece no domínio do Direito Contra-Ordenacional. Aí transparece o critério da própria lei no que toca ao valor do dinheiro em função de outros bens jurídicos.

Não ignoro que o instituto da responsabilidade civil tem uma finalidade fundamentalmente (embora não exclusivamente, saliento) de ressarcimento do prejuízo sofrido pelo lesado, ao passo que o Direito Contra-Ordenacional possui uma finalidade sancionatória. Ainda assim, invocar esta diferença para afastar liminarmente o recurso àquele critério para o restrito fim que agora tenho em vista poderá ser um argumento tentadoramente fácil, mas improcedente. Ao apelar ao Direito Contra-Ordenacional, procuro fundamentalmente indagar o que é «muito dinheiro», «pouco dinheiro», ou «a quantia justa» para o legislador. Ou, se quisermos, o valor que este último dá a cada euro, se bem que noutro ponto da ordem jurídica. O que, parece-me, faz sentido e abrirá caminho para decisões mais justas, que é aquilo que se pretende no Direito.

Dano morte (3)

Dois advogados meus amigos reagiram de forma pronta e certeira à segunda parte desta mensagem, onde observo que a advocacia terá de cumprir o seu papel no sentido de levar os tribunais a fixarem a indemnização pelo dano morte em valores dignos, ou seja, mais elevados que aqueles que habitualmente são atribuídos, e que apenas o fará se não se coibir de reclamar indemnizações justas em vez de se conformar, por exemplo, com uma indemnização de apenas € 50.000 pela perda do direito à vida de uma criança de 6 anos, cingindo o pedido a tal valor.

A resposta, como dizia, veio pronta e curta: O facto de os advogados não pedirem valores acima da média fixada pelos tribunais tem uma explicação muito simples: as custas judiciais. Se não se litigar com apoio judiciário e o cliente não for rico, é melhor não arriscar, pois o custo da sucumbência pode consumir o valor indemnizatório.

Nada que eu não merecesse ouvir e de que não estivesse à espera…

Lá respondi reconhecendo que eles têm toda a razão, atendendo aos valores proibitivos que atingiram as custas judiciais. Aliás, eu estava a escrever a mensagem em causa e a pensar que qualquer advogado que a lesse pensaria imediatamente algo como: se você pagasse custas, ou tivesse que dizer ao cliente quanto ele vai ter de pagar de custas e visse a cara incrédula dele... Tive plena consciência disso, apenas não quis desviar-me do tema. Aproveito o reparo que me foi feito e trato agora da questão em mensagem autónoma.

Acredito que o legislador também tenha consciência de que o valor astronómico das custas judiciais limita em medida intolerável o acesso aos tribunais e o pleno exercício dos direitos, só que dá prevalência aos números em detrimento da substância, à estatística em detrimento daquilo que realmente interessa, que é a realização da Justiça e, desde logo, o acesso à mesma por todos aqueles que dela necessitam. Não só aqui, mas também aqui. Com efeito, do ponto de vista estatístico, não há dúvida de que, quando mais se dificultar o acesso à Justiça, menor tenderá a ser o número de processos entrados nos tribunais e, a prazo, o número de processos pendentes. O que, politicamente, constitui um trunfo.

Politicamente, cada vez mais apenas a estatística é valorizada. É a tal gestão por objectivos ultimamente muito em voga. Objectivos exclusivamente quantitativos, entenda-se. Interessa é “matar” processos ou, melhor ainda, evitar que eles “nasçam”, fixando as custas judiciais em níveis incomportáveis. Os mais pobres poderão beneficiar de apoio judiciário e os mais ricos podem pagar esse bem de luxo em que o acesso aos tribunais se transformou. Os mais prejudicados são os do costume: a classe média, se é que isso ainda existe.

Dano morte (2)

Espero, entretanto, que o Acórdão do STJ de 31.01.2012 (processo n.º 875/05.7TBILH.C1.S1), referenciado em último lugar na mensagem anterior, não venha a induzir ou a marcar um novo compasso de espera no caminho que vinha sendo seguido (com hesitações e retrocessos, é certo) no sentido de fixar a indemnização pelo dano morte em valores progressivamente mais elevados, até se atingir um patamar que – no meu entendimento – proporcione uma efectiva compensação pelo referido dano. Isto é, que não comece a raciocinar-se como se se estivesse a calcular um valor entre um mínimo e um máximo pré-estabelecidos, à semelhança do que acontece, por exemplo, com a fixação de uma pena concreta dentro de uma moldura penal. Na realidade, apesar de se tratar de um caminho argumentativo cómodo e, por isso, tentador para quem goste de navegar à vista, tais mínimo e máximo não existem. Os montantes anteriormente fixados pela jurisprudência não valem mais que qualquer outro precedente na nossa Ordem Jurídica, ou seja, quase nada. Parece-me desejável que se prossiga no caminho de atribuir valores mais elevados pela perda do direito à vida que os € 80.000 concedidos pela mais ousada jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, por razões que adiante referirei.

Claro que, para isso, a advocacia terá de cumprir o seu papel. Nem sempre o conservadorismo provém dos tribunais. Assim, na situação julgada pelo Acórdão do STJ de 05.06.2012 (processo n.º 100/10.9YFLSB), a fixação de uma indemnização de apenas € 50.000 pela perda do direito à vida do filho dos autores, uma criança com apenas 6 anos de idade e, logo, com uma esperança de vida especialmente longa, parece ter-se devido exclusivamente à excessiva modéstia do pedido. É o que resulta do seguinte segmento do acórdão: “É perfeitamente aceitável a quantia peticionada pelos autores de € 50.000 pela perda do direito à vida do seu filho, uma criança de seis anos”. Mesmo tendo como referência a ilusória “moldura” dos € 50.000 a € 80.000, é francamente pouco.

Dano morte (1)

Rompendo com uma má tradição de fixação das indemnizações por danos não patrimoniais em montantes geralmente baixos, a jurisprudência tem vindo a evoluir, nos anos mais recentes, no sentido da elevação desses montantes.

Porém, essa evolução tem sido lenta e, em alguma medida, hesitante.

Assim, para o dano morte, referencio a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, ilustrativa da bitola seguida por este tribunal, nos tempos mais recentes, na avaliação daquele dano:

Acórdão do STJ de 05.02.2009 (processo n.º 08B4093): Não merece censura a decisão da Relação que fixou em € 60.000 a indemnização devida pela supressão do direito à vida do sinistrado em acidente de viação.

Acórdão do STJ de 27.10.2010 (processo n.º 488/07.9 GBLSA.C1.S1): O STJ tem vindo a ressarcir o dano da morte, necessariamente centrando-se nas circunstâncias do caso concreto – “a vida não tem preço fixo” (Ac. do STJ de 17.12.2009) –, pelo apego à vida, saúde do seu titular, idade, expectativa de vida, sem ser despiciendo ter em atenção o papel uniformizante da jurisprudência dos tribunais superiores para casos similares, particularmente do STJ, reservando o valor de € 60.000 para um escalão etário inferior, nem sequer atingindo o de € 65.000 peticionado. Por isso, considerando que o falecido, de 40 anos à data da sua morte, era pessoa robusta, sendo reputado como trabalhador, não se lhe sendo conhecida qualquer doença, alegre e com gosto pela vida, a supressão do seu direito à vida compensada com € 50.000 mostra-se justa.

Acórdão do STJ de 23.02.2011 (processo n.º 395/03.4 GTSTB.L1.S1): Mostra-se ajustada a fixação de uma indemnização de € 80.000 referente ao dano morte.

Acórdão do STJ de 31.01.2012 (processo n.º 875/05.7 TBILH.C1.S1): No que respeita ao dano morte, que representa o bem mais valioso da pessoa e simultaneamente o direito de que todos os outros dependem, a compensação atribuída pelo STJ tem oscilado, nos últimos anos, entre € 50.000 e € 80.000, com ligeiras e raras oscilações para menos ou para mais. Considerando a juventude da vítima, com 27 anos de idade à data do acidente, e o futuro radioso que tinha à sua frente, e atendendo a que não há, no caso, que ponderar a situação económica do lesante, visto que não é o seu património, mas sim o da seguradora, que suportará o pagamento da indemnização, entende-se que é de elevar para € 75.000 a compensação de € 60.000, fixada pela 1.ª instância e mantida pela Relação, pelo dano da morte.

Acidente de viação em auto-estrada (5)

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Regressemos ao artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, agora munidos com os ensinamentos dos dois Mestres que citei na mensagem anterior.

Como já referi, esta norma surgiu no contexto de uma discussão que, sem exagero, pode ser considerada das mais acesas dos anos que a precederam em matéria de responsabilidade civil, quer na doutrina, quer na jurisprudência. A mesma norma resolveu expressamente o problema num dos sentidos que eram defendidos. É, pois, «flagrante a tácita referência da nova fonte a uma situação normativa duvidosa preexistente», como exige JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Ao «fixar uma das interpretações possíveis da LA com que os interessados podiam e deviam contar,» ao «consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado» uma vez que se situa «dentro dos quadros da controvérsia», a mesma norma «não é susceptível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas», como refere J. BAPTISTA MACHADO.

Por tudo isto, parece-me impor-se a conclusão de que o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa do Direito anterior. Logo, «integra-se na lei interpretada», nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil.

O efeito prático deste entendimento é evidente: Ainda que este acidente tivesse ocorrido antes da entrada em vigor da Lei n.º 24/2007, o regime do artigo 12.º desta última ser-lhe-ia aplicável, cabendo, assim, à concessionária o ónus de alegação e prova de factos demonstrativos de que cumpriu as suas obrigações de manutenção da segurança da via.

Ou seja, é «apenas» a diferença entre a procedência e a improcedência da acção de indemnização movida contra a concessionária, entre conseguir o ressarcimento dos danos sofridos com o acidente e, em vez disso, não receber um cêntimo por mais graves que esses danos sejam, que pode estar em causa.

Como era de esperar, não há consenso sobre a questão de saber se o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa. Assim, por exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.09.2008 (processo n.º 08P1856) e de 08.02.2011 (processo n.º 8091/03.6TBVFR. P1.S1) e do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.03.2011 (processo n.º 1633/05.4TBALQ.L1-8) decidiram no sentido que acima defendi, mas o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2010 (processo n.º 803/2001.P1) decidiu em sentido oposto.

Acidente de viação em auto-estrada (4)

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Em princípio, a lei só dispõe para o futuro (artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil). Porém, se a norma tiver natureza interpretativa, «integra-se na lei interpretada» (artigo 13.º, n.º 1, do mesmo código), ou seja, aplicar-se-á retroactivamente.

Quando, como é o caso do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, a lei nova não atribui a si própria natureza interpretativa, cabe ao intérprete resolver a dúvida que a esse propósito se suscite. Nessas circunstâncias, a qualificação de uma norma como interpretativa depende da verificação de certos pressupostos.

Dou a palavra a quem sabe:

JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 2.ª edição, páginas 198 e 199: 

«Para termos interpretação autêntica é também necessário que a nova lei tenha por fim interpretar a lei antiga. Não basta pois que em relação a um ponto duvidoso surja uma lei posterior que consagre uma das interpretações possíveis para que se possa dizer que há interpretação autêntica: tal lei pode ser inovadora. 

Como se sabe então que a lei é interpretativa?

(…) Se a fonte expressamente nada determinar, o carácter interpretativo pode resultar ainda do texto, quando for flagrante a tácita referência da nova fonte a uma situação normativa duvidosa preexistente. Não vemos razão para exigir que o carácter interpretativo seja expressamente afirmado, quando a retroactividade não tem de o ser.

Isto não impede que a fonte não se presuma interpretativa (…). Significa apenas que a presunção no sentido do carácter não interpretativo pode ser afastada quando militarem razões em contrário.»

J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1.ª edição, páginas 246 e 247:

«(…) a razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e situações anteriores reside fundamentalmente em que ela, vindo consagrar e fixar uma das interpretações possíveis da LA com que os interessados podiam e deviam contar, não é susceptível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas. Poderemos consequentemente dizer que são de sua natureza interpretativas aquelas leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vêm consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado. Não é preciso que a lei venha consagrar uma das correntes jurisprudenciais anteriores ou uma forte corrente jurisprudencial anterior. Tanto mais que a lei interpretativa surge muitas vezes antes que tais correntes jurisprudenciais se cheguem a formar. Mas, se é este o caso, e se entretanto se formou uma corrente jurisprudencial uniforme que tornou praticamente certo o sentido da norma antiga, então a LN que venha consagrar uma interpretação diferente da mesma norma já não pode ser considerada realmente interpretativa (embora o seja porventura por determinação do legislador), mas inovadora.

Para que uma LN possa ser realmente interpretativa são necessários portanto dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei. Se o julgador ou o intérprete, em face de textos antigos, não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a LN vem consagrar, então esta é decididamente inovadora.»

Acidente de viação em auto-estrada (3)

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Foi no contexto referido na mensagem anterior que surgiu a Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, cujo artigo 12.º tomou posição na querela aí descrita, no sentido da atribuição, à concessionária, do ónus da prova do cumprimento das suas obrigações de segurança. 

É a seguinte a redacção do n.º 1 desse artigo: 

Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

Portanto, numa hipótese como aquela que configurei na mensagem anterior, a alínea b) do n.º 1 deste artigo parece não deixar dúvidas: o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária. Solução esta que me parece ser a mais justa porque, dada a flagrante desigualdade de recursos e, mais especificamente, de capacidade de acesso a informação relevante para o apuramento das circunstâncias do acidente, entre o utente e a concessionária, o primeiro, se ficasse onerado com o ónus da prova de todos os pressupostos da responsabilidade civil, incluindo do incumprimento, pela segunda, das suas obrigações de segurança, teria a seu cargo uma missão quase impossível.

Poderá discutir-se se a referida tomada de posição do legislador directamente sobre a distribuição do ónus da prova envolve alguma opção sobre a natureza da responsabilidade – contratual ou extracontratual – da concessionária por danos resultantes de acidente de viação ocorrido em auto-estrada concessionada. É questão irrelevante para a resolução da situação enunciada na mensagem anterior. Aquilo que é relevante, ou seja, a distribuição do ónus da prova, é claro. Apesar disso, direi que me parece que o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 optou pela tese da responsabilidade extracontratual, pois só assim se compreende que tenha disposto directamente sobre o regime do ónus da prova nos termos em que o fez. Trata-se de mais um regime excepcional nesta matéria, a par de outros, como os dos artigos 491.º a 493.º do Código Civil. 

Ficou assim o problema resolvido?

Claro que não. Voltamos à mesma: o Direito é complexo e resolver um problema é, tantas vezes, abrir a porta a outro. Discute-se agora se o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa. Lá iremos.

Acidente de viação em auto-estrada (2)

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Vamos, então, «às auto-estradas».

Uma situação infelizmente vulgar:

Um animal atravessa-se à frente de um veículo que circula numa auto-estrada. O condutor, que não contava com o aparecimento do animal, guina instintivamente para evitar o embate, perde o controlo do veículo e despista-se, seguindo-se o rol de desgraças habitual neste tipo de acidentes.

Accionada judicialmente, a concessionária alega que fez tudo aquilo que estava ao seu alcance no sentido de evitar a presença de animais na faixa de rodagem.

A quem cabe o ónus da prova da ilicitude e da culpa da concessionária ou, na formulação oposta, do cumprimento das obrigações de segurança que a esta última incumbem?

Até à entrada em vigor da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, a discussão sobre a distribuição do ónus da prova dos factos relativos à culpa da concessionária pelos danos decorrentes de acidentes de viação em auto-estradas passava por dois níveis.

Num primeiro nível, discutia-se se a responsabilidade civil da concessionária era contratual ou extracontratual.

Para quem entendesse que a responsabilidade era contratual, o problema da distribuição do ónus da prova da culpa ficava resolvido através da aplicação do regime constante do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil: cabia à concessionária, devedora da prestação de proporcionar a circulação na auto-estrada em condições de segurança, provar que uma quebra destas últimas não procedia de culpa sua.

Já os defensores da tese da responsabilidade extracontratual não encontravam uma solução para o problema da distribuição do ónus da prova sem um segundo nível de discussão, reflexo da existência de regimes diferenciados nos quadros daquela responsabilidade. Enquanto uns defendiam a aplicação do regime geral de distribuição do ónus da prova nesse tipo de responsabilidade, constante do n.º 1 do artigo 487.º do Código Civil, com a consequente atribuição desse ónus ao lesado, outros enquadravam a situação em normas excepcionais que estabelecem presunções de culpa do lesante, como os artigos 492.º ou 493.º, n.º 1, do mesmo código.

É abundantíssima a doutrina e a jurisprudência sobre esta problemática. Os argumentos e as soluções que propunham eram muito diversos, o que nada tem de estranho. Como referi na mensagem anterior, o Direito é inevitavelmente complexo, como qualquer jurista digno desse nome sabe.

Acidente de viação em auto-estrada (1)

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Esta mensagem é, além do mais, sobre a complexidade do Direito. Dedico-a, bem como aquelas que se lhe seguirão sobre o mesmo tema, a todos os que não compreendem, ou fingem que não compreendem para agradarem àqueles que realmente não compreendem, que dois tribunais, no domínio da mesma lei, possam proferir decisões diferentes sobre situações idênticas.

Como qualquer estudante de Direito deverá ter aprendido, o mais tardar, até ao Natal do 1.º ano do curso, as divergências de interpretação de uma norma jurídica, por juízes e não só, constituem uma inevitabilidade. Ao nível de cada um dos processos em que tenham sido proferidas as decisões divergentes, o remédio é o recurso. Ao nível «macro» (como agora se diz), se lá se chegar, uma vez que se trata de uma situação indesejável, o próprio Direito deverá reagir à «ferida» no sistema que constitui a jurisprudência contraditória, seja por via legislativa, seja através do funcionamento de mecanismos de uniformização de jurisprudência.

Portanto, apesar de indesejável, trata-se de uma realidade que nada tem de escandaloso, como por aí às vezes se diz. Escandalosa é a ignorância, ou a falta de honestidade intelectual, ou as duas coisas juntas, de quem, sendo licenciado em Direito, não a compreende, ou finge que não a compreende só para compor mais uma arenga, apresentando-a como exemplo evidente de que o sistema judicial se encontra «em roda livre» (por oposição, provavelmente, a um sistema judicial de “carreto preso”, com que alguns sonham).

Ia agora abordar a temática que constitui o título da mensagem. Porém, esta última já vai longa. Fica para a próxima.