Acidente de viação em auto-estrada (1)

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Esta mensagem é, além do mais, sobre a complexidade do Direito. Dedico-a, bem como aquelas que se lhe seguirão sobre o mesmo tema, a todos os que não compreendem, ou fingem que não compreendem para agradarem àqueles que realmente não compreendem, que dois tribunais, no domínio da mesma lei, possam proferir decisões diferentes sobre situações idênticas.

Como qualquer estudante de Direito deverá ter aprendido, o mais tardar, até ao Natal do 1.º ano do curso, as divergências de interpretação de uma norma jurídica, por juízes e não só, constituem uma inevitabilidade. Ao nível de cada um dos processos em que tenham sido proferidas as decisões divergentes, o remédio é o recurso. Ao nível «macro» (como agora se diz), se lá se chegar, uma vez que se trata de uma situação indesejável, o próprio Direito deverá reagir à «ferida» no sistema que constitui a jurisprudência contraditória, seja por via legislativa, seja através do funcionamento de mecanismos de uniformização de jurisprudência.

Portanto, apesar de indesejável, trata-se de uma realidade que nada tem de escandaloso, como por aí às vezes se diz. Escandalosa é a ignorância, ou a falta de honestidade intelectual, ou as duas coisas juntas, de quem, sendo licenciado em Direito, não a compreende, ou finge que não a compreende só para compor mais uma arenga, apresentando-a como exemplo evidente de que o sistema judicial se encontra «em roda livre» (por oposição, provavelmente, a um sistema judicial de “carreto preso”, com que alguns sonham).

Ia agora abordar a temática que constitui o título da mensagem. Porém, esta última já vai longa. Fica para a próxima.

Caos sancionatório português

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Transcrevo um trecho importante do Programa do Governo para a Justiça:

«Para além da tipificação excessiva de crimes, de leis avulsas e do excessivo número de alterações ao Código Penal de 1982, assinala-se ainda o excesso de contra-ordenações e a falta de proporcionalidade interna. Falta um critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão – designadamente o critério de que a pena pelo ilícito sempre deve ser proporcional à gravidade do acto praticado e ao benefício indevidamente recebido.

Para além da ausência de critérios de justiça e de proporcionalidade na fixação das penas e das coimas, o excesso de leis penais e contra-ordenacionais tem um resultado perverso na boa organização da vida social.»

A redacção é algo confusa, mas há aqui 3 aspectos importantes:

1.º – O simples facto de se ter descrito o estado actual dos nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional nestes termos já é muito positivo. Encarar a realidade de frente, sem subterfúgios ou pseudo-fundamentações alegadamente jurídicas para aquilo que não tem fundamentação racional possível, como se o Direito pudesse divorciar-se da vida real e do bom senso continuando a sê-lo, é extremamente meritório, mais não seja porque o realismo caíra em desuso nos últimos anos.

2.º – Assume-se o objectivo de harmonizar aqueles dois ramos de Direito Sancionatório, internamente e entre si, à luz do princípio da proporcionalidade, em busca do referido «critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão». Eu diria que, das inúmeras tarefas que se colocam a quem pretenda pôr alguma ordem na nossa Ordem Jurídica, esta deveria constituir uma das prioritárias, precisamente porque contende com aquilo que há de mais importante no Direito: o ideal de Justiça, o tratar de forma igual aquilo que é igual e de forma diferente aquilo que é diferente, na medida da diferença.

3.º – Assume-se também o objectivo de, por forma que não se explicita, resolver o problema do «excesso de leis penais e contra-ordenacionais», problema que assume uma dimensão muitíssimo maior no Direito Contra-Ordenacional.

Trata-se de uma tarefa complicada, disso não haja dúvidas. Pôr alguma ordem no caos em que, diploma após diploma, alteração após alteração, rectificação após rectificação, se tornaram os nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional, será tudo menos fácil. Apesar da urgência, oxalá não haja pressa. Quando se trata de legislar, as pressas dão normalmente nisto.

Estatutos especiais

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Andava eu a rever algumas noções de direitos fundamentais quando encontrei uma referência interessante a um tema que se tem revelado especialmente atreito a episódios de poluição jurídica: o dos direitos e deveres dos cidadãos com estatutos especiais. 

Porque acredito que a poluição jurídica se combate através daquilo que constitui a sua antítese (e, espero, antídoto), ou seja, a ciência jurídica, aqui fica um bocadinho desta. São excertos do Direito Constitucional de J. J. GOMES CANOTILHO (5.ª edição, páginas 636 a 639; ver também páginas 634 e 635). Decididamente, é tempo de os juristas largarem os jornais e regressarem aos livros.

Passo a citar:

«(…) há outras pessoas que se encontram numa situação especial geradora de mais deveres e obrigações do que aqueles que resultam para o cidadão como tal. Referimo-nos às chamadas relações especiais, tradicionalmente designadas por relações especiais de poder (ou até estatutos de sujeição). Como exemplos referem-se as situações dos funcionários públicos, dos militares, dos presos, etc.

(…) as relações especiais de poder serão susceptíveis de originar problemas de ordenação entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais. Eles deverão ser resolvidos à luz dos direitos fundamentais mediante uma tarefa de concordância prática e de ponderação possibilitadora da garantia dos direitos sem tornar impraticáveis os estatutos especiais.

(…) os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição produtor de uma capitis diminutio. Trata-se tão-somente de relações da vida disciplinadas por um estatuto específico. Este estatuto, porém, não se situa fora da esfera constitucional, não é uma ordem extraconstitucional. É um estatuto heteronomamente vinculado, devendo encontrar o seu fundamento na Constituição (ou estar pelo menos pressuposto). As restrições de direitos fundamentais justificadas com base numa relação especial de poder, mas sem fundamento na Constituição, serão, consequentemente, inconstitucionais.»

        

A imagem como meio de prova (3)

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Pelas razões que referi nesta mensagem, tenho, por princípio, as maiores reservas relativamente a artigos de jornal sobre questões jurídicas. Mais, numa matéria tão complexa como esta, impossível de resumir em duas ou três frases como os jornalistas gostam, talvez o melhor fosse os entrevistados invocarem o direito ao silêncio e, no caso de MANUEL DA COSTA ANDRADE, de longe o nosso maior especialista na mesma (humilde opinião deste bloguista de trazer pela província), remeter para os escritos que dedicou ao tema, de entre os quais sobressai o clássico SOBRE AS PROIBIÇÕES DE PROVA EM PROCESSO PENAL, ainda hoje, quase duas décadas volvidas sobre a sua 1.ª edição, uma obra – ou melhor, A OBRA – de referência sobre o mesmo tema, sem esquecer as suas preciosas anotações aos artigos 192.º e 199.º do Código Penal incluídas no COMENTÁRIO CONIMBRICENSE DO CÓDIGO PENAL.

Com estas reservas, vou tentar sintetizar as teses dos entrevistados e os respectivos argumentos.

Começo pela opinião de GERMANO MARQUES DA SILVA, professor catedrático de Direito Penal, que é, em síntese, a seguinte: 

- Os vídeos particulares feitos sem consentimento dos participantes são prova proibida;

- O registo de imagens só pode ser feito com autorização prévia de um juiz ou com o consentimento dos visados;

- O filme só pode ser utilizado como prova do crime de gravações e fotografias ilícitas, não do crime que foi filmado;

- Nem sequer como ponto de partida para uma investigação criminal o filme pode servir, pois não se pode partir de uma prova proibida para buscar outros meios de prova.

             

Argumentos:

- Demorámos décadas a conquistar determinados direitos, como o direito à imagem e à privacidade; admitir a gravação de imagens e conversas ou fotografias sem autorização dos próprios é recuar ao tempo de Salazar;

- Embora, em algumas situações, a exclusão deste tipo de prova seja chocante, trata-se de um custo da democracia; ou queremos uma sociedade regida por valores fundamentais da democracia, ou queremos uma sociedade securitária e policial;

- As provas proibidas surgiram devido, em parte, aos excessos da polícia; as garantias que existem são gerais e abstractas, com o objectivo de proteger as pessoas; admite que, por vezes, aplicadas a casos concretos, "arrepiam".

MANUEL DA COSTA ANDRADE, professor catedrático de Direito Penal, embora com argumentação diferente da de GERMANO MARQUES DA SILVA, não diverge significativamente deste último no que toca às soluções que propõe, excepto quanto à utilizabilidade do filme como meio de investigação:

- Ninguém pode fotografar ou filmar ninguém sem o seu consentimento; a lei diz que as gravações obtidas sem consentimento são ilícitas;

- Existe um conflito de direitos, mas não entre o direito à imagem e o direito que terá sido violado pelos actos que foram fotografados ou filmados (por exemplo, o direito à integridade física), violação essa que já se consumou; o verdadeiro conflito verifica-se, sim, entre o direito à imagem e a perseguição criminal;

- Ora, nestes casos, por expressa determinação da lei, o direito à imagem prevalece;

- Os vídeos podem ser utilizados como notícia de um crime, podendo as autoridades depois procurar outras provas.

Opinião diametralmente oposta tem MARIA JOSÉ MORGADO, directora do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa:

- Os vídeos particulares podem ser utilizados como prova quando interesses de valor superior estão em causa;

- Quando há direitos em colisão, a Constituição consagra que prevalece o mais importante; ora, os direitos à vida e à integridade física sobrepõem-se ao direito à imagem;

- Por exemplo, se tivéssemos a imagem de um homicídio e não a pudéssemos utilizar, seria um absurdo.

Também admite a utilização de imagens captadas por particulares MAIA COSTA, juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça:

- Não há obstáculo à utilização de vídeos particulares como meio de prova se os mesmos forem gravados no espaço público, circunstância que exclui qualquer intromissão na vida privada;

- O princípio geral é o de que todas as provas são permitidas a não ser que sejam prova proibida e os vídeos feitos por particulares no espaço público não fazem parte desse grupo;

- Tratando-se de um normal meio de prova, o vídeo vai ser livremente avaliado pelo juiz do caso, em conjunto com a restante prova.

  

Ou seja, a seguir-se as opiniões daqueles dois professores catedráticos, o nosso bem intencionado cidadão apenas teria arranjado sarilhos para si próprio e o seu precioso filme não poderia ser utilizado como meio de prova da prática do assalto, fosse este um furto ou um roubo.

Apesar de as opiniões dos quatro entrevistados se encontrarem expressas na meia dúzia de palavras que o formato de um artigo de jornal generalista exige, temos aqui um conjunto interessante de tópicos, que vale a pena analisar. É o que irei fazendo à medida que o tempo mo permitir.  

A imagem como meio de prova (2)

 

 

Um caso prático:

Um cidadão vê um grupo de indivíduos a assaltar uma loja. Não lhe sendo possível chamar a polícia em tempo útil para evitar o assalto, pega no seu telemóvel e filma este último. Como pessoa de bem que é, preocupada com a crescente e cada vez mais violenta e descarada criminalidade no seu bairro, corre à esquadra da PSP mais próxima e conta o sucedido, disponibilizando o filme que tão oportunamente conseguiu fazer, que permite identificar os larápios.

Pergunta-se:

1 – Poderá este filme ser utilizado num processo criminal contra os autores do assalto?

2 – Sofrerá o referido cidadão a frustração de ver rejeitada a sua bem intencionada colaboração com a Justiça com o pretexto de que o seu filme é prova inadmissível?

3 – Ou, pior ainda, arriscar-se-á o mesmo cidadão a ser alvo de um processo criminal e a ser condenado numa pena de prisão até 1 ano ou multa até 240 dias por ter cometido um crime de “gravações e fotografias ilícitas” previsto e punido pelo artigo 199.º do Código Penal? Ele, coitado, que em momento algum sonhou que os larápios tivessem, no momento do crime, um direito à imagem e que, ao fazer o seu precioso filme, estivesse a violar esse mesmo direito…

Esta problemática suscitou-se recentemente a propósito de três casos ocorridos entre nós. Interessou-se por ela o jornal “Público”, através da jornalista MARIANA OLIVEIRA. Na edição de 08.06.2011, foi publicado o artigo com o resultado da investigação a que ela procedeu, que contém as opiniões de dois professores catedráticos de Direito Penal (GERMANO MARQUES DA SILVA e MANUEL DA COSTA ANDRADE), uma magistrada do Ministério Público (MARIA JOSÉ MORGADO) e um juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça (MAIA COSTA).

Dedicarei algumas mensagens a esse artigo, que reproduzo AQUI.

A imagem como meio de prova (1)

Os recentes motins em várias cidades inglesas suscitam questões interessantes sobre a possibilidade de utilizar, em processo penal, imagens de pessoas, captadas em locais públicos, sem o seu consentimento. Dada a profusão de dispositivos de captação de imagem nas mãos de autoridades públicas e de particulares, trata-se de questão que surge cada vez com maior frequência.

Por aquilo que se tem visto, nesta e noutras ocasiões, os ingleses não fazem cerimónia em utilizar tais imagens. Nomeadamente, não encontram obstáculo à utilização, quer de imagens captadas pelas inúmeras câmaras de vigilância instaladas pelas autoridades, quer daquelas que o foram por particulares; e utilizam essas mesmas imagens, quer para a identificação dos autores dos actos de vandalismo por parte da polícia, quer como meio de prova em tribunal.

Em Portugal, a questão da admissibilidade da imagem – fotografia ou filme – como meio de prova em processo penal suscita inúmeras perplexidades, à semelhança, aliás, de várias outras matérias do nosso direito probatório. O emaranhado normativo é de tal forma complexo que o seu estudo se transformou quase numa ciência oculta.

Proponho-me ir trazendo para aqui alguns elementos que me pareçam úteis para reflectir sobre esta incontornável problemática. 

Avaliação da eficácia das leis – 2

Apesar do cepticismo que expressei na mensagem anterior, deixo uma sugestão: comecem por avaliar o actual Código Penal.

O critério decisivo para avaliar se uma lei é boa ou má, eficaz ou ineficaz, só pode ser o da sua adequação à realidade social que visa regular. Tratando-se de uma lei penal, as vertentes fundamentais por que passa aquele juízo são duas: manutenção de níveis de criminalidade baixos com respeito pelos direitos fundamentais. O equilíbrio entre estas duas vertentes constitui o ideal de qualquer sistema penal de um Estado de Direito Democrático. De forma muito simplificada, descurar a primeira é cair no laxismo; descurar a segunda equivale a enveredar pelo securitarismo.

A esta luz, um bom ponto de partida para a avaliação do actual Código Penal seria comparar os níveis de criminalidade de 1982 com os dos anos ulteriores, até à actualidade.

Depois, seria só avaliar coisas básicas como, por exemplo:

- O efeito inibidor da reincidência (em sentido amplo) de cada uma das diversas espécies de penas que aquele código estabelece (sobre este assunto, já aqui escrevi);

- Se o regime cada vez mais generoso (para o condenado, claro está) da liberdade condicional produz algum efeito ressocializador ou, em vez disso, serve apenas para ir aliviando a pressão sobre um sistema prisional com um permanente problema de sobrelotação;

- Se o também generoso (mais uma vez para o condenado) regime do cúmulo jurídico de penas produz o efeito ressocializador que os seus defensores lhe atribuem, ou não passa, afinal, de mais um expediente para reduzir o tempo de prisão;

- Enfim, se a crença aparentemente ilimitada na possibilidade de ressocialização do delinquente (entenda-se, de todos os delinquentes, sem excepção), que está na base de opções legislativas em matérias fundamentais, tem correspondência na realidade da vida ou, ao contrário, não passa de uma falácia em que alguns ingenuamente acreditam e outros fingem acreditar com objectivos bem prosaicos mas politicamente difíceis de assumir.

Os resultados de uma tal avaliação, se esta fosse digna desse nome, seriam certamente interessantes. Lá teriam de ir mais algumas bibliotecas para o lixo, provavelmente.

Avaliação da eficácia das leis – 1

O discurso da Ministra da Justiça contém uma ideia interessante, aliás reiterada em entrevista posteriormente concedida: «todas as leis do Estado necessitam de avaliação da sua eficácia». O contexto desta afirmação consta da mensagem anterior.

Não posso estar mais de acordo, desde que o Estado encarregue dessa avaliação pessoas credíveis. Tal credibilidade dependerá, nomeadamente, de essas pessoas possuírem, além de conhecimentos profundos sobre a área em questão, abertura de espírito para chegarem a conclusões rigorosas, sejam elas quais forem e ainda que ponham em causa algumas verdades indiscutíveis com pés de barro que povoam o actual Direito Português. Ou seja, têm de ser pessoas intelectualmente honestas e politicamente descomprometidas, que não sucumbam à tentação de «vetar» conclusões que, à luz dos seus dogmas, sejam inaceitáveis, e/ou de, através de caminhos sinuosos e contra todas as evidências, erigir como correctas conclusões impostas por esses mesmos dogmas. Disso, já temos que chegue.

É claro que não acredito que isto venha a acontecer. Por muito boas que sejam as intenções de quem pense em solicitar as referidas avaliações, há peças que há muito ocuparam casas estratégicas do tabuleiro onde estas coisas se jogam e que tudo farão no sentido de obstar a qualquer veleidade de avaliação rigorosa da eficácia da legislação portuguesa contemporânea. Gostaria de estar enganado, mas tenho a certeza de que não estou.

O discurso da ministra da justiça - 2

Outro trecho importante do discurso da ministra da justiça por ocasião da discussão do programa do governo (o realce é da minha autoria):

«Estado de Direito não se confunde com Estado de leis. A constante alteração das leis está a minar o fundamento do Estado de Direito. Deve seguir-se como orientação o princípio, inclusivamente adoptado como norma na Constituição Federal Suíça, segundo o qual todas as leis do Estado necessitam de avaliação da sua eficácia.

No campo da Justiça são muitos os exemplos de reformas legislativas precipitadas:

- A reforma da legislação penal e processual penal

- A reforma da acção executiva

- As constantes alterações da legislação da insolvência

- O regime de inventário.»

Afirmar-se que a reforma da legislação penal e processual penal de 2007 (é obviamente essa que a ministra da justiça tem em vista) foi precipitada, nada tem de especial. Muitos o têm feito ao longo dos quase 4 anos que desde então decorreram. É o mínimo que dela se pode dizer. Há quem vá mais longe e afirme, sem rodeios, que aquela reforma enfermou do pecado original de visar um processo concreto – o «processo Casa Pia» –, que é o pecado mais grave que um acto legislativo pode praticar. Dediquei inúmeras mensagens ao tema, que podem ser encontradas através da lista temática à direita.

Já uma ministra da justiça dizer com toda a clareza, no primeiro discurso que nessa qualidade proferiu na Assembleia da República, que a reforma da legislação penal e processual penal de 2007 foi precipitada, assume uma relevância transcendente.

Por isso, aqui fica o registo.

Escusado será dizer que estou totalmente de acordo.

As rendas da Justiça (ou como o Estado tem espatifado o dinheiro dos contribuintes e atirado Portugal para o lixo)

  

Li no «Público» do passado dia 13 que o Secretário de Estado Fernando Santo revelou que o Ministério da Justiça, apesar de ser titular de 1.100 imóveis, paga anualmente € 38.000.000 de rendas. Segundo Fernando Santo, ainda está a ser feito um levantamento da situação para, a partir daí, se fazer uma gestão mais correcta.

Ocorrem-me 3 comentários:

1.º - 38 milhões de euros por ano em rendas!

Falta saber quantos milhões já foram gastos a esse título até agora. Há situações recentes, mas há outras bastante antigas.

Quantos tribunais se poderia ter construído com todo esse dinheiro?

O Estado não tinha edifícios onde instalar os tribunais que funcionam em imóveis arrendados?

2.º - Espero que o objectivo do levantamento da situação não seja apenas fazer uma gestão mais correcta. Se se descobrirem irregularidades, sejam elas de que natureza forem, têm de ser denunciadas, investigadas e punidas, como é próprio de um Estado de Direito.

3.º - Não há normas penais adormecidas, conceito que há tempos vi, pela primeira vez, proposto num artigo publicado no Correio da Manhã. É figura que não existe na ciência jurídica. Há normas penais, ponto final. Que são para aplicar, como acontece com todas as normas, penais ou não, que vigorem numa determinada Ordem Jurídica. O Direito não dorme. Quem parece adormecer de vez em quando é quem tem o dever de o implementar (conceito mais abrangente que o de aplicar).