Acidente de viação em auto-estrada (5)

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Regressemos ao artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, agora munidos com os ensinamentos dos dois Mestres que citei na mensagem anterior.

Como já referi, esta norma surgiu no contexto de uma discussão que, sem exagero, pode ser considerada das mais acesas dos anos que a precederam em matéria de responsabilidade civil, quer na doutrina, quer na jurisprudência. A mesma norma resolveu expressamente o problema num dos sentidos que eram defendidos. É, pois, «flagrante a tácita referência da nova fonte a uma situação normativa duvidosa preexistente», como exige JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Ao «fixar uma das interpretações possíveis da LA com que os interessados podiam e deviam contar,» ao «consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado» uma vez que se situa «dentro dos quadros da controvérsia», a mesma norma «não é susceptível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas», como refere J. BAPTISTA MACHADO.

Por tudo isto, parece-me impor-se a conclusão de que o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa do Direito anterior. Logo, «integra-se na lei interpretada», nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil.

O efeito prático deste entendimento é evidente: Ainda que este acidente tivesse ocorrido antes da entrada em vigor da Lei n.º 24/2007, o regime do artigo 12.º desta última ser-lhe-ia aplicável, cabendo, assim, à concessionária o ónus de alegação e prova de factos demonstrativos de que cumpriu as suas obrigações de manutenção da segurança da via.

Ou seja, é «apenas» a diferença entre a procedência e a improcedência da acção de indemnização movida contra a concessionária, entre conseguir o ressarcimento dos danos sofridos com o acidente e, em vez disso, não receber um cêntimo por mais graves que esses danos sejam, que pode estar em causa.

Como era de esperar, não há consenso sobre a questão de saber se o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa. Assim, por exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.09.2008 (processo n.º 08P1856) e de 08.02.2011 (processo n.º 8091/03.6TBVFR. P1.S1) e do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.03.2011 (processo n.º 1633/05.4TBALQ.L1-8) decidiram no sentido que acima defendi, mas o Acórdão da Relação do Porto de 28.09.2010 (processo n.º 803/2001.P1) decidiu em sentido oposto.

Acidente de viação em auto-estrada (4)

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Em princípio, a lei só dispõe para o futuro (artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil). Porém, se a norma tiver natureza interpretativa, «integra-se na lei interpretada» (artigo 13.º, n.º 1, do mesmo código), ou seja, aplicar-se-á retroactivamente.

Quando, como é o caso do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, a lei nova não atribui a si própria natureza interpretativa, cabe ao intérprete resolver a dúvida que a esse propósito se suscite. Nessas circunstâncias, a qualificação de uma norma como interpretativa depende da verificação de certos pressupostos.

Dou a palavra a quem sabe:

JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 2.ª edição, páginas 198 e 199: 

«Para termos interpretação autêntica é também necessário que a nova lei tenha por fim interpretar a lei antiga. Não basta pois que em relação a um ponto duvidoso surja uma lei posterior que consagre uma das interpretações possíveis para que se possa dizer que há interpretação autêntica: tal lei pode ser inovadora. 

Como se sabe então que a lei é interpretativa?

(…) Se a fonte expressamente nada determinar, o carácter interpretativo pode resultar ainda do texto, quando for flagrante a tácita referência da nova fonte a uma situação normativa duvidosa preexistente. Não vemos razão para exigir que o carácter interpretativo seja expressamente afirmado, quando a retroactividade não tem de o ser.

Isto não impede que a fonte não se presuma interpretativa (…). Significa apenas que a presunção no sentido do carácter não interpretativo pode ser afastada quando militarem razões em contrário.»

J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1.ª edição, páginas 246 e 247:

«(…) a razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e situações anteriores reside fundamentalmente em que ela, vindo consagrar e fixar uma das interpretações possíveis da LA com que os interessados podiam e deviam contar, não é susceptível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas. Poderemos consequentemente dizer que são de sua natureza interpretativas aquelas leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vêm consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado. Não é preciso que a lei venha consagrar uma das correntes jurisprudenciais anteriores ou uma forte corrente jurisprudencial anterior. Tanto mais que a lei interpretativa surge muitas vezes antes que tais correntes jurisprudenciais se cheguem a formar. Mas, se é este o caso, e se entretanto se formou uma corrente jurisprudencial uniforme que tornou praticamente certo o sentido da norma antiga, então a LN que venha consagrar uma interpretação diferente da mesma norma já não pode ser considerada realmente interpretativa (embora o seja porventura por determinação do legislador), mas inovadora.

Para que uma LN possa ser realmente interpretativa são necessários portanto dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei. Se o julgador ou o intérprete, em face de textos antigos, não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a LN vem consagrar, então esta é decididamente inovadora.»

Acidente de viação em auto-estrada (3)

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Foi no contexto referido na mensagem anterior que surgiu a Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, cujo artigo 12.º tomou posição na querela aí descrita, no sentido da atribuição, à concessionária, do ónus da prova do cumprimento das suas obrigações de segurança. 

É a seguinte a redacção do n.º 1 desse artigo: 

Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

Portanto, numa hipótese como aquela que configurei na mensagem anterior, a alínea b) do n.º 1 deste artigo parece não deixar dúvidas: o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária. Solução esta que me parece ser a mais justa porque, dada a flagrante desigualdade de recursos e, mais especificamente, de capacidade de acesso a informação relevante para o apuramento das circunstâncias do acidente, entre o utente e a concessionária, o primeiro, se ficasse onerado com o ónus da prova de todos os pressupostos da responsabilidade civil, incluindo do incumprimento, pela segunda, das suas obrigações de segurança, teria a seu cargo uma missão quase impossível.

Poderá discutir-se se a referida tomada de posição do legislador directamente sobre a distribuição do ónus da prova envolve alguma opção sobre a natureza da responsabilidade – contratual ou extracontratual – da concessionária por danos resultantes de acidente de viação ocorrido em auto-estrada concessionada. É questão irrelevante para a resolução da situação enunciada na mensagem anterior. Aquilo que é relevante, ou seja, a distribuição do ónus da prova, é claro. Apesar disso, direi que me parece que o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 optou pela tese da responsabilidade extracontratual, pois só assim se compreende que tenha disposto directamente sobre o regime do ónus da prova nos termos em que o fez. Trata-se de mais um regime excepcional nesta matéria, a par de outros, como os dos artigos 491.º a 493.º do Código Civil. 

Ficou assim o problema resolvido?

Claro que não. Voltamos à mesma: o Direito é complexo e resolver um problema é, tantas vezes, abrir a porta a outro. Discute-se agora se o artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 tem natureza interpretativa. Lá iremos.

Acidente de viação em auto-estrada (2)

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Vamos, então, «às auto-estradas».

Uma situação infelizmente vulgar:

Um animal atravessa-se à frente de um veículo que circula numa auto-estrada. O condutor, que não contava com o aparecimento do animal, guina instintivamente para evitar o embate, perde o controlo do veículo e despista-se, seguindo-se o rol de desgraças habitual neste tipo de acidentes.

Accionada judicialmente, a concessionária alega que fez tudo aquilo que estava ao seu alcance no sentido de evitar a presença de animais na faixa de rodagem.

A quem cabe o ónus da prova da ilicitude e da culpa da concessionária ou, na formulação oposta, do cumprimento das obrigações de segurança que a esta última incumbem?

Até à entrada em vigor da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, a discussão sobre a distribuição do ónus da prova dos factos relativos à culpa da concessionária pelos danos decorrentes de acidentes de viação em auto-estradas passava por dois níveis.

Num primeiro nível, discutia-se se a responsabilidade civil da concessionária era contratual ou extracontratual.

Para quem entendesse que a responsabilidade era contratual, o problema da distribuição do ónus da prova da culpa ficava resolvido através da aplicação do regime constante do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil: cabia à concessionária, devedora da prestação de proporcionar a circulação na auto-estrada em condições de segurança, provar que uma quebra destas últimas não procedia de culpa sua.

Já os defensores da tese da responsabilidade extracontratual não encontravam uma solução para o problema da distribuição do ónus da prova sem um segundo nível de discussão, reflexo da existência de regimes diferenciados nos quadros daquela responsabilidade. Enquanto uns defendiam a aplicação do regime geral de distribuição do ónus da prova nesse tipo de responsabilidade, constante do n.º 1 do artigo 487.º do Código Civil, com a consequente atribuição desse ónus ao lesado, outros enquadravam a situação em normas excepcionais que estabelecem presunções de culpa do lesante, como os artigos 492.º ou 493.º, n.º 1, do mesmo código.

É abundantíssima a doutrina e a jurisprudência sobre esta problemática. Os argumentos e as soluções que propunham eram muito diversos, o que nada tem de estranho. Como referi na mensagem anterior, o Direito é inevitavelmente complexo, como qualquer jurista digno desse nome sabe.

Acidente de viação em auto-estrada (1)

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Esta mensagem é, além do mais, sobre a complexidade do Direito. Dedico-a, bem como aquelas que se lhe seguirão sobre o mesmo tema, a todos os que não compreendem, ou fingem que não compreendem para agradarem àqueles que realmente não compreendem, que dois tribunais, no domínio da mesma lei, possam proferir decisões diferentes sobre situações idênticas.

Como qualquer estudante de Direito deverá ter aprendido, o mais tardar, até ao Natal do 1.º ano do curso, as divergências de interpretação de uma norma jurídica, por juízes e não só, constituem uma inevitabilidade. Ao nível de cada um dos processos em que tenham sido proferidas as decisões divergentes, o remédio é o recurso. Ao nível «macro» (como agora se diz), se lá se chegar, uma vez que se trata de uma situação indesejável, o próprio Direito deverá reagir à «ferida» no sistema que constitui a jurisprudência contraditória, seja por via legislativa, seja através do funcionamento de mecanismos de uniformização de jurisprudência.

Portanto, apesar de indesejável, trata-se de uma realidade que nada tem de escandaloso, como por aí às vezes se diz. Escandalosa é a ignorância, ou a falta de honestidade intelectual, ou as duas coisas juntas, de quem, sendo licenciado em Direito, não a compreende, ou finge que não a compreende só para compor mais uma arenga, apresentando-a como exemplo evidente de que o sistema judicial se encontra «em roda livre» (por oposição, provavelmente, a um sistema judicial de “carreto preso”, com que alguns sonham).

Ia agora abordar a temática que constitui o título da mensagem. Porém, esta última já vai longa. Fica para a próxima.

Caos sancionatório português

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Transcrevo um trecho importante do Programa do Governo para a Justiça:

«Para além da tipificação excessiva de crimes, de leis avulsas e do excessivo número de alterações ao Código Penal de 1982, assinala-se ainda o excesso de contra-ordenações e a falta de proporcionalidade interna. Falta um critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão – designadamente o critério de que a pena pelo ilícito sempre deve ser proporcional à gravidade do acto praticado e ao benefício indevidamente recebido.

Para além da ausência de critérios de justiça e de proporcionalidade na fixação das penas e das coimas, o excesso de leis penais e contra-ordenacionais tem um resultado perverso na boa organização da vida social.»

A redacção é algo confusa, mas há aqui 3 aspectos importantes:

1.º – O simples facto de se ter descrito o estado actual dos nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional nestes termos já é muito positivo. Encarar a realidade de frente, sem subterfúgios ou pseudo-fundamentações alegadamente jurídicas para aquilo que não tem fundamentação racional possível, como se o Direito pudesse divorciar-se da vida real e do bom senso continuando a sê-lo, é extremamente meritório, mais não seja porque o realismo caíra em desuso nos últimos anos.

2.º – Assume-se o objectivo de harmonizar aqueles dois ramos de Direito Sancionatório, internamente e entre si, à luz do princípio da proporcionalidade, em busca do referido «critério geral e simples de justiça material, facilmente entendido pelo cidadão». Eu diria que, das inúmeras tarefas que se colocam a quem pretenda pôr alguma ordem na nossa Ordem Jurídica, esta deveria constituir uma das prioritárias, precisamente porque contende com aquilo que há de mais importante no Direito: o ideal de Justiça, o tratar de forma igual aquilo que é igual e de forma diferente aquilo que é diferente, na medida da diferença.

3.º – Assume-se também o objectivo de, por forma que não se explicita, resolver o problema do «excesso de leis penais e contra-ordenacionais», problema que assume uma dimensão muitíssimo maior no Direito Contra-Ordenacional.

Trata-se de uma tarefa complicada, disso não haja dúvidas. Pôr alguma ordem no caos em que, diploma após diploma, alteração após alteração, rectificação após rectificação, se tornaram os nossos Direito Penal e Direito Contra-Ordenacional, será tudo menos fácil. Apesar da urgência, oxalá não haja pressa. Quando se trata de legislar, as pressas dão normalmente nisto.

Estatutos especiais

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Andava eu a rever algumas noções de direitos fundamentais quando encontrei uma referência interessante a um tema que se tem revelado especialmente atreito a episódios de poluição jurídica: o dos direitos e deveres dos cidadãos com estatutos especiais. 

Porque acredito que a poluição jurídica se combate através daquilo que constitui a sua antítese (e, espero, antídoto), ou seja, a ciência jurídica, aqui fica um bocadinho desta. São excertos do Direito Constitucional de J. J. GOMES CANOTILHO (5.ª edição, páginas 636 a 639; ver também páginas 634 e 635). Decididamente, é tempo de os juristas largarem os jornais e regressarem aos livros.

Passo a citar:

«(…) há outras pessoas que se encontram numa situação especial geradora de mais deveres e obrigações do que aqueles que resultam para o cidadão como tal. Referimo-nos às chamadas relações especiais, tradicionalmente designadas por relações especiais de poder (ou até estatutos de sujeição). Como exemplos referem-se as situações dos funcionários públicos, dos militares, dos presos, etc.

(…) as relações especiais de poder serão susceptíveis de originar problemas de ordenação entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais. Eles deverão ser resolvidos à luz dos direitos fundamentais mediante uma tarefa de concordância prática e de ponderação possibilitadora da garantia dos direitos sem tornar impraticáveis os estatutos especiais.

(…) os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição produtor de uma capitis diminutio. Trata-se tão-somente de relações da vida disciplinadas por um estatuto específico. Este estatuto, porém, não se situa fora da esfera constitucional, não é uma ordem extraconstitucional. É um estatuto heteronomamente vinculado, devendo encontrar o seu fundamento na Constituição (ou estar pelo menos pressuposto). As restrições de direitos fundamentais justificadas com base numa relação especial de poder, mas sem fundamento na Constituição, serão, consequentemente, inconstitucionais.»

        

A imagem como meio de prova (3)

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Pelas razões que referi nesta mensagem, tenho, por princípio, as maiores reservas relativamente a artigos de jornal sobre questões jurídicas. Mais, numa matéria tão complexa como esta, impossível de resumir em duas ou três frases como os jornalistas gostam, talvez o melhor fosse os entrevistados invocarem o direito ao silêncio e, no caso de MANUEL DA COSTA ANDRADE, de longe o nosso maior especialista na mesma (humilde opinião deste bloguista de trazer pela província), remeter para os escritos que dedicou ao tema, de entre os quais sobressai o clássico SOBRE AS PROIBIÇÕES DE PROVA EM PROCESSO PENAL, ainda hoje, quase duas décadas volvidas sobre a sua 1.ª edição, uma obra – ou melhor, A OBRA – de referência sobre o mesmo tema, sem esquecer as suas preciosas anotações aos artigos 192.º e 199.º do Código Penal incluídas no COMENTÁRIO CONIMBRICENSE DO CÓDIGO PENAL.

Com estas reservas, vou tentar sintetizar as teses dos entrevistados e os respectivos argumentos.

Começo pela opinião de GERMANO MARQUES DA SILVA, professor catedrático de Direito Penal, que é, em síntese, a seguinte: 

- Os vídeos particulares feitos sem consentimento dos participantes são prova proibida;

- O registo de imagens só pode ser feito com autorização prévia de um juiz ou com o consentimento dos visados;

- O filme só pode ser utilizado como prova do crime de gravações e fotografias ilícitas, não do crime que foi filmado;

- Nem sequer como ponto de partida para uma investigação criminal o filme pode servir, pois não se pode partir de uma prova proibida para buscar outros meios de prova.

             

Argumentos:

- Demorámos décadas a conquistar determinados direitos, como o direito à imagem e à privacidade; admitir a gravação de imagens e conversas ou fotografias sem autorização dos próprios é recuar ao tempo de Salazar;

- Embora, em algumas situações, a exclusão deste tipo de prova seja chocante, trata-se de um custo da democracia; ou queremos uma sociedade regida por valores fundamentais da democracia, ou queremos uma sociedade securitária e policial;

- As provas proibidas surgiram devido, em parte, aos excessos da polícia; as garantias que existem são gerais e abstractas, com o objectivo de proteger as pessoas; admite que, por vezes, aplicadas a casos concretos, "arrepiam".

MANUEL DA COSTA ANDRADE, professor catedrático de Direito Penal, embora com argumentação diferente da de GERMANO MARQUES DA SILVA, não diverge significativamente deste último no que toca às soluções que propõe, excepto quanto à utilizabilidade do filme como meio de investigação:

- Ninguém pode fotografar ou filmar ninguém sem o seu consentimento; a lei diz que as gravações obtidas sem consentimento são ilícitas;

- Existe um conflito de direitos, mas não entre o direito à imagem e o direito que terá sido violado pelos actos que foram fotografados ou filmados (por exemplo, o direito à integridade física), violação essa que já se consumou; o verdadeiro conflito verifica-se, sim, entre o direito à imagem e a perseguição criminal;

- Ora, nestes casos, por expressa determinação da lei, o direito à imagem prevalece;

- Os vídeos podem ser utilizados como notícia de um crime, podendo as autoridades depois procurar outras provas.

Opinião diametralmente oposta tem MARIA JOSÉ MORGADO, directora do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa:

- Os vídeos particulares podem ser utilizados como prova quando interesses de valor superior estão em causa;

- Quando há direitos em colisão, a Constituição consagra que prevalece o mais importante; ora, os direitos à vida e à integridade física sobrepõem-se ao direito à imagem;

- Por exemplo, se tivéssemos a imagem de um homicídio e não a pudéssemos utilizar, seria um absurdo.

Também admite a utilização de imagens captadas por particulares MAIA COSTA, juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça:

- Não há obstáculo à utilização de vídeos particulares como meio de prova se os mesmos forem gravados no espaço público, circunstância que exclui qualquer intromissão na vida privada;

- O princípio geral é o de que todas as provas são permitidas a não ser que sejam prova proibida e os vídeos feitos por particulares no espaço público não fazem parte desse grupo;

- Tratando-se de um normal meio de prova, o vídeo vai ser livremente avaliado pelo juiz do caso, em conjunto com a restante prova.

  

Ou seja, a seguir-se as opiniões daqueles dois professores catedráticos, o nosso bem intencionado cidadão apenas teria arranjado sarilhos para si próprio e o seu precioso filme não poderia ser utilizado como meio de prova da prática do assalto, fosse este um furto ou um roubo.

Apesar de as opiniões dos quatro entrevistados se encontrarem expressas na meia dúzia de palavras que o formato de um artigo de jornal generalista exige, temos aqui um conjunto interessante de tópicos, que vale a pena analisar. É o que irei fazendo à medida que o tempo mo permitir.  

A imagem como meio de prova (2)

 

 

Um caso prático:

Um cidadão vê um grupo de indivíduos a assaltar uma loja. Não lhe sendo possível chamar a polícia em tempo útil para evitar o assalto, pega no seu telemóvel e filma este último. Como pessoa de bem que é, preocupada com a crescente e cada vez mais violenta e descarada criminalidade no seu bairro, corre à esquadra da PSP mais próxima e conta o sucedido, disponibilizando o filme que tão oportunamente conseguiu fazer, que permite identificar os larápios.

Pergunta-se:

1 – Poderá este filme ser utilizado num processo criminal contra os autores do assalto?

2 – Sofrerá o referido cidadão a frustração de ver rejeitada a sua bem intencionada colaboração com a Justiça com o pretexto de que o seu filme é prova inadmissível?

3 – Ou, pior ainda, arriscar-se-á o mesmo cidadão a ser alvo de um processo criminal e a ser condenado numa pena de prisão até 1 ano ou multa até 240 dias por ter cometido um crime de “gravações e fotografias ilícitas” previsto e punido pelo artigo 199.º do Código Penal? Ele, coitado, que em momento algum sonhou que os larápios tivessem, no momento do crime, um direito à imagem e que, ao fazer o seu precioso filme, estivesse a violar esse mesmo direito…

Esta problemática suscitou-se recentemente a propósito de três casos ocorridos entre nós. Interessou-se por ela o jornal “Público”, através da jornalista MARIANA OLIVEIRA. Na edição de 08.06.2011, foi publicado o artigo com o resultado da investigação a que ela procedeu, que contém as opiniões de dois professores catedráticos de Direito Penal (GERMANO MARQUES DA SILVA e MANUEL DA COSTA ANDRADE), uma magistrada do Ministério Público (MARIA JOSÉ MORGADO) e um juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça (MAIA COSTA).

Dedicarei algumas mensagens a esse artigo, que reproduzo AQUI.

A imagem como meio de prova (1)

Os recentes motins em várias cidades inglesas suscitam questões interessantes sobre a possibilidade de utilizar, em processo penal, imagens de pessoas, captadas em locais públicos, sem o seu consentimento. Dada a profusão de dispositivos de captação de imagem nas mãos de autoridades públicas e de particulares, trata-se de questão que surge cada vez com maior frequência.

Por aquilo que se tem visto, nesta e noutras ocasiões, os ingleses não fazem cerimónia em utilizar tais imagens. Nomeadamente, não encontram obstáculo à utilização, quer de imagens captadas pelas inúmeras câmaras de vigilância instaladas pelas autoridades, quer daquelas que o foram por particulares; e utilizam essas mesmas imagens, quer para a identificação dos autores dos actos de vandalismo por parte da polícia, quer como meio de prova em tribunal.

Em Portugal, a questão da admissibilidade da imagem – fotografia ou filme – como meio de prova em processo penal suscita inúmeras perplexidades, à semelhança, aliás, de várias outras matérias do nosso direito probatório. O emaranhado normativo é de tal forma complexo que o seu estudo se transformou quase numa ciência oculta.

Proponho-me ir trazendo para aqui alguns elementos que me pareçam úteis para reflectir sobre esta incontornável problemática.